甲在民國102年12月31日遭乙公司以業務緊縮為由資遣，在離職前甲在乙公司擔任作業員滿2年11個月，102年度時有特別休假日7天，在離職前只休1天，尚有6天未休完，請求乙公司應按未完休假日數發給工資。乙公司主張，依勞動部79年9月15日函釋見解，除非是甲請求特別休假遭乙公司拒絕，或因乙公司業務上所需致甲無法休完特別休假等可歸責於雇主之原因，雇主才須發給工資。甲係因個人因素於離職前未休完特休，乙公司得拒絕給付未休假工資。請問甲之主張有無理由？乙之抗辯，是否可採？
壹、勞工未休完之特別休假，於年度終結時，不論未休完之原因是否可歸責於雇主，雇主應發給未休假工資：
一、特別休假之目的，在於保障勞工工作權之外，亦須兼顧勞工一定生活品質及健康權保障，使勞工得利用特別休假滿足精神生活，身心得到放鬆，並能在感到疲備之際，重新儲蓄勞動力（特別休假之制度目的，日本學界有主張「勞動力維持培養說」及「休息權說」）。依憲法第15條規定：「人民之生存權、工作權及財產權，應予保障。」第153條規定：「國家為改良勞工及農民之生活，增進其生產技能，應制定保護勞工及農民之法律，實施保護勞工及農民之政策。（第一項）婦女兒童從事勞動者，應按其年齡及身體狀態，予以特別之保護。（第二項）」，基於上開意旨，勞動基準法乃以保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展為目的，規定關於工資、工作時間、休息、休假、退休、職業災害補償等勞工勞動條件之最低標準(餐司法院大法官會議解釋第726號解釋理由書)。而特別休假是勞工滿足一定法定要件後取得之休假權利(right)，也屬一種「帶薪休假」。
二、惟權利之行使非漫無限制，勞工行使特別休假權利時，仍以不影響雇主營業權為前提，以貫徹權利之行使以不妨礙或損害他人權利為目的之禁止權利濫用原則(參民法第148條第1項)。故勞動基準法施行細則第24條第2款規定：「特別休假日期應由勞雇雙方協商排定之」。同條第3款規定：「特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資。」惟有疑問者是，勞動部79年12月27日（79）台勞動二字第21776號函表示：「勞工之特別休假應在勞動契約有效期間為之，惟勞動契約之終止，如係可歸責於雇主之原因時，雇主應發給未休完特別休假日數之工資。」、79年9月15日（79）台勞動二字第21827號函：「來函所詢勞工未於年度終結時休完特別休假，如係因事業單位生產之需要，致使勞工無法休完特別休假時，則屬可歸責於雇主之原因，雇主應發給未休日數之工資。至於特別休假未休完之日數，如係勞工個人之原因而自行未休時，則雇主可不發給未休日數之工資。」，上揭函釋明確表示倘勞工未行使特別休假之權利係可歸責於雇主之原因，所謂可歸責於雇主之原因係指，例如雇主「無理由」拒絕勞工放特休假，或雇主因事業需要不讓勞工行使特休假，或終止契約之事由是可歸責於雇主(例如勞動基準法第14條規定)等情事，此際，勞工於年度終結或終止契約時未休完之特別休假，雇主均應發給工資。
三、然而，勞動部上開函釋所稱「需因可歸責於雇主之原因」導致勞工未休完之特別休假，雇主才需發給工資一節，似乎與勞動基準法第38條規定及勞動基準法施行細則第24條第3款規定不同，而屬增加法律所無之限制，該函釋是否有牴觸上位階法律規範而屬「無效」，法院實務有不同看法，因此一法律問題關涉廣大勞工權益，說明如下：
(一)採納勞動部前開函釋見解者，可參最高法院99年度台上字第1655號民事判決，理由記載：「…故勞工應休而未休之特別休假，除勞工係在雇主特別要求下而未休，即所謂可歸責於雇主情形下，雇主有給付工資之義務外，需勞工已請求雇主給予特別休假遭雇主拒絕，或客觀上勞工不可能使用該特別休假，致於年度終結或終止契約前未能休假，始得請求雇主給付未休特別休假之工資，此有行政院勞工委員會七十九年八月七日台勞動二字第一七八七三號、七十九年九月十五日（七九）台勞動二字第二一八二七號函可資參照。」，同院101年度台上字第1964號民事判決亦持同一見解。
(二)認為勞動部前開函釋見解已有違法而不予採納者，可參台灣高等法院台中分院92年勞上易字第76號民事判決，判決表示：「勞動基準法第三十九條規定：第三十八條所定之特別休假，工資應由雇工照給；雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。可見勞工申請之特別休假，雇工應照給工資，勞工若未申請特別休假，仍照常工作，雇主即應加倍發給工資，除當日工資照給外，再加發該實際從事工作之休假日應得之工資，雇主自應給付工作日之工資及未休假之特別休假工資，同法施行細則第二十四條第三款亦規定特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資。則勞工祇要於年度終結或終止契約有應休而未休之特別休假，雇主即應按其日數發給勞工特別休假工資，由於勞動基準法第三十九條及同法施行細則第二十四條第三款均未限制勞工應休而未休之原因，是勞工應休而未休，自不以可歸責於雇主之原因為限，雇主自不得以不可歸責於己之事由，拒絕發給未休完特別休假日數之工資。勞委會七十九年九月十五日台勞動二字第二一八二七號所函釋…，將雇主所應發給之特別休假工資限制於可歸責於雇主之原因致勞工未休完特別休假，與上開規定明顯不符，該勞委會命令自屬違法，不能採用。」。
(三)晚近之實務見解，可參最高法院103年度台上字第1425號民事判決(103.7.11)，其理由謂：「按勞工依勞基法第三十八條規定，於繼續工作滿一定期間者，固有一定日數之特別休假，且依同法第三十九條規定，休假期間雇主應照給工資。惟特別休假應按年度計算，勞工應休之特別休假日於年度終結時，如有未休完日數，且可歸責於雇主時，勞工始得請求雇主發給未休特別休假日數之工資。」，雖然判決理由未明示引用上開勞動部79年9月15日函釋，然而判決理由所持之法律意見已實質援引函釋之內容，而屬對勞工不利之認定。
四、本文以為，應以台灣高等法院台中分院92年勞上易字第76號民事判決所持之法律見解較為可採，較能符合憲法對人民工作權、生存權之基本權利保障意旨，如此解釋也較能符合勞動基準法第38條及其施行細則第24條第3款規定之法條文義，併能契合勞動基準法具有最低勞動條件保障之國家公權力管制之公法色彩。質言之，雇主不能以工作規則或勞動契約變相架空勞動基準法對勞工勞動條件保障之基本規制(參勞動基準法第1條第2項)，同樣的，行政機關亦應體察此項國家公權力管制色彩在於避免雇主假借契約自由之名行迫害勞工權益之實(例如勞動基準法第84條之1規定，須經主管機關「核備」之書面約定，始能不受同法第30條等規定之法定工時之限制，參司法院大法官釋字第726號解釋文)，而不應恣意作出悖於法律規定之行政函釋。據此，勞動部上開函釋見解顯然增加勞動基準法此一母法所無之限制，課與勞工須舉證證明未休完之特休係因可歸責於雇主所導致之訴訟法證明義務(兼有阻礙勞工實體法上權利行使之效果)。由於函釋所謂之「可歸責於雇主之原因」始得請求發給工資，已涉及人民之權利及義務，依中央法規標準法第5條規定應以「法律」定之，不得由行政機關逕行發布行政規則或作成函釋而取代之，否則即屬違反法律保留原則。依司法院大法官會議釋字第137號、第216號解釋意旨，法官於審判案件時，不受其拘束，仍得依據法律表示其合法適當之見解。
金石國際法律事務所 李衣婷律師